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或者仍然希冀以更具有包容性的法律效力的概念调和其中的龃龉。

[3]参见邓世豹,见前注〔1〕。[39]柏拉图借苏格拉底之口说到:我们和我们要加以教育的护卫者们,在能以认识节制、勇敢、大度、高尚等等美德以及与此相反的诸邪恶的本相,也能认识包括它们在内的一切组合形式。

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文章来源:《中外法学》2014年第4期。而当相对制度权威大且理论权威小或相对制度权威小且理论权威大时,法院的尊重程度中等,它不能仅仅审查规则与其目的之间是否存在联系,也不必以专业的眼光详细审查规范制定的基础,只需要以普通人的视角体会自己是否可以被行政机关出具的理由说服。看来,不证自明的自然法原则是靠不住的,需要转而寻求通过同意来获得协议,同意产生义务才是不证自明的公理。法院可以深度干预行政机关事务在现代社会并不一定是一件有益的事情,它有可能会造成行政机关总体规划受阻。若规范的权威性效力较弱,则法院则给予强度较高的司法审查。

只要法规命令没有在权限、程序、形式、内容等方面违法,法院就应予以适用。就美国法学界的论述而言,虽然并没有明确指出正确性效力和权威性效力之间的区分,但是通过对validity和binding effect这两个概念使用情况的推断,我们有理由认为,validity作为一种正确性具有实体和程序两个方面,类似于实质正义和程序正义。有学者总结了三种实质正义和形式正义的类型,包括社会正义与制度正义、具体正义与抽象正义、实体正义与程序正义。

[55] 显然,谢弗朗案的法院在无法通过内容判明规则效力之时,会退而求其次,以另一些条件是否满足来决定规则的适用性。再次,正确性效力的作用方式是促使被作用主体服从,而权威性效力的作用方式是促使被作用主体——尤其是法院——尊重。然而人们给予尊重之前并未对尊重对象所表达的实质性内容进行审查,而是在尊重的基础之上再运用理性进行判断。[6]朱芒:论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位,《中国法学》2003年第1期。

第一,审查规范在形式逻辑上是否与上位法相抵触以及是否有上位法明确的依据,进而判断规范的效力。[13]合法行为发生说即对应前文所谓合法有效,违法无效一语,但也正如前文所指出的问题,合法行为发生说虽然满足一种理论的理想,但是在现实中的效力却无法轻易地套用该种理论。

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接下来的问题是如何识别各种不同规范的权威性,从而赋予它们相应的权威性效力。如戴维斯教授指出关于警察决策,一个让人非常吃惊的事实是,其中很大一部分都没有获得法律或者条例的授权,还有某些规则与法律或者条例直接冲突,但支持其合法性最主要的论点就是立法机关面对长久以来的警察惯行无动于衷。而规范权威性效力高也不代表其位阶高,权威性效力高只意味着法院应当给予更高的尊重程度,而不必然表示此规范的内容必定优先于权威性效力较低的规范。[57]很多行政规则虽然不属于法律渊源,但是在现实管理中发挥着不可替代的重要作用,它们是行政机关运用专业能力进行社会管理的体现,理应在法律上得到更多的重视。

面对长达10000页的技术资料,上诉法院的法官耐心地进行了审读,并对其中的科学观点发表了看法。但同时也像斯基德摩案中的美国法院一样,要求下级法院适用合法、合理、适当的规范性文件。[54]Supra note 34,at 842—843. [55]Ibid.,at 843-844. [56]Skidmore v. Swil Co.,323 U.S.140,(1944). [57]See Michael C. Tolley, Judicial Review of Agency Interpretation of Statutes: Deference Doctrines in Comparative Perspective,31 The Policy Studies Journal 421(2003). [58]此处的行政规则与本文其他地方使用的行政规则含义不同,此处特指德国行政法上上级行政机关、领导对下属行政工作人员发布的一般—抽象的命令。这种尊重在斯基德摩案中被提出(以下简称斯基德摩尊重),在其之下,行政机关制定的规则并不能控制(control)法院,法院应当审查行政机关考虑问题的彻底性、推理的有效性、前后的一致性,并以此决定自身是否被行政机关说服。

而对于法律问题的处理,如对不确定法律概念含义的究明,大多数时候需要解释者从中做出价值判断。通过对整个过程的观察,可以发现权威性要素如何逐渐从正确性中分离出来,并日渐具有独立的地位。

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正确性效力依其正确性乃是一种非黑即白的存在,因为不可能存在既正确又错误的规范,两者必居其一。三、正确性效力和权威性效力区分的理论逻辑 本文对于正确性效力和权威性效力区别的概括主要以正确性——权威性维度和服从——尊重维度为主,从此区别中可以推断出其他区别和结论。

不过正如前文所说,对于绝对制度权威的服从就是对拟制正确性本身的服从,因此,导致服从产生的原因并不是权威的作用,而是服从者内心对于正确性的承认。孙笑侠、郭春镇:法律父爱主义在中国的适用,《中国社会科学》2006年第1期。第二种意义上的正确性即是本文所论的那种拟制的正确性。只要存在合法行为,也就必然会产生对应的法律效力。权威性效力的存在不仰赖上位法的内容,其来源仅仅在于规范本身所具有的权威性。[8]此处法律上的力是应然意义上的,不同于实效,后者已经超出了法律哲学的范畴,主要在法社会学领域中出现。

财政局辩称,根据财政部长发布的(规范解释性)行政规则,甲不在享受税收优惠的范围之内。同时也意味着,至少在行政诉讼中,它们是一种依据或参照,而其他规范性文件则什么都不是。

这种拦腰截断[6]式的区分方法有些将问题简单化的嫌疑,虽然在一定历史条件下此类法源学说有其合理性,但并不能从法理上令人信服地指出为何法律效力不能涵盖许多实际发挥着调整相对人行为作用的规范性文件。因此,成员对掌握权威者服从的义务,只限于这项秩序所给予的、为理性所界定的、切实的管辖权范围之内。

第二,假如上位法的规定模糊不清,法院难以依照上位法规定以逻辑演绎的方式认定规范的内容是否合适时,法院即应放弃对正确性效力的审查,转而研究规范的权威性效力问题。[60] 相较美国而言,德国行政法对于非属法源的行政规则更为漠视,甚至连斟酌考虑其合理性也不是必需的。

具体而论,本文作者认为,在正确性效力和权威性效力的概念二分框架之下,针对规范的审查可以分为以下两个步骤进行。根据拉兹的标准正当化命题(Normal Justification Thesis),人们服从一个正当性权威比他们自行其是要更符合实质的理由,[50]这便构成了一种服务性观念。根据《牛津英语词典》的解释,validity的核心含义为可信性,[25]而binding 的核心含义强调其对象必须服从,[26]前者更多体现一种规范内容上的特点,后者更多突出一种规范形式上的特点。比如在中国,法律的位阶高于行政法规,但对两者而言,现实中的司法尊重程度并无差别,法院均将其作为审判的依据对待。

若一定要寻求某种正确性的标准,则司法审判将会滑入莫衷一是的实质正义领域而成为法官政治观点表达的工具。参见(美)乔治?萨拜因:《政治学说史》,盛葵阳、崔妙因译,商务印书馆1990年版,页482、660。

但是,有法律约束力的规则应是权威性指令,这表明在社会中存在着对社会成员主张权威的制度或机构,它要求社会成员遵守某些行为标准,这仅仅因为它们是由权威宣布的,而不管在其他方面它们是否是正当性标准。[2]另如《立法法》第79条:法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

文章来源:《中外法学》2014年第4期。二、正确性效力与权威性效力的区别 (一)法理学上关于效力的研究 事实上,区分效力的正确性维度和权威性维度这一思想在西方法理学,尤其是实证主义法学论述中已经可觅踪迹。

[48]参见(德)马克斯?韦伯:支配的类型,康乐等译,载《韦伯作品集II:经济与历史,支配的类型》,广西师范大学出版社2004年版,页303。在社会相对简单的时代,国家作用的范围很小,在自由主义经济模式的指引下,许多国家采用了夜警国家模式,极少干预社会经济事务。专家的权威性及其所具有的专业知识并不等同。这一结论事实上可以从本文先前对于正确性效力和权威性效力的区分之中推导得出,在理论上应是基本一致的。

当相对制度权威大且理论权威也大时,法院的尊重程度最高,法院只需审查该规则的内容是否反映其制定的目的,类似于是否满足比例原则中适当性原则的要求,或者是否具有美国行政法上的实质性证据。而binding effect作为正确性产生的效果具有使法院服从或者使法院尊重的作用。

这种正确性被赋予某个主体,该主体可以是上帝,也可以是主权者,其中主权者可以是君主,也可以是人民。176 U.S. App. D.C.373. [65]参见黄舒芃:《行政命令》,台湾三民书局2011年版,页54。

邓世豹:法律位阶与法律效力等级应当区分开,《法商研究》1999年第2期。然而,假如法院认定国会并没有直接处理争议中的问题,它也不能简单地采用自己对法律的理解,除非行政机关没有对此作出解释。

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